• werr
  • wer
  • weeee

Revista Tamma Dalama: PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE INVERSIONES (Parte 2)

Escrito por Tamma Dalama, Universidad Mundial. en Lunes, 28 Mayo 2018. Publicado en Revista Tamma dalama, Revista Universitaria Tamma Dalama, Tamma dalama, Tamma dalama, Universidad Mundial, Universidad Mundial, Universidad Mundial BCS, Vinculación Universidad Mundial

qeeqqq

EL CAPITULO XI Y MEDIO AMBIENTE.

 

Frente a la posibilidad que a través de mecanismos legales destinados a impedir barreras técnicas al comercio se impugnen regulaciones técnicas ambientalmente deseables, los reparos de aquellos que se oponían a la celebración del Tratado, se han convertido en certeza. Sin embargo, el mecanismo utilizado para impugnar dichas reglamentaciones no ha sido precisamente aquel destinado a impedir barreras técnicas al comercio, sino que aquella parte del acuerdo referente a protección de inversiones contenida en su capítulo XI.

 

Pocas áreas del Derecho Ambiental, por ahora, han atraído tanto la atención en las  últimas dos décadas como las relacionadas con reclamaciones de agentes productivos esgrimiendo excesos más allá de lo permisible en regulaciones ambientales. Por lo cual, dichas regulaciones estarían, supuestamente, expropiando los derechos de dichos agentes, y por consiguiente, quienes realizan dichas acciones, ya sea a nivel federal, estatal, local o municipal, deberían pagar la correspondiente indemnización por la vulneración de sus derechos.

 

Ilustrando la situación, en EEUU a partir de 1978, la Corte Suprema de Justicia ha examinado diferentes situaciones relativas a reclamaciones de agentes productivos que  consideran que dichas regulaciones son expropiatorias. La jurisprudencia de la Corte ha determinado que, si bien es cierto que en algunos casos diversas regulaciones pueden ser compensables, la regla general es que las regulaciones llevadas a cabo por los órganos encargados de dichas funciones y aplicándose estas bajo el principio de discriminación, no dan pie para estimar que dichas regulaciones hacen, por si solas, económicamente inviable un determinado proyecto de producción, ya que la acción de dichos organismos está orientada a propósitos de bienestar público legítimo y ejecutada de buena fe[22].

 

En pugna con esta ya estable jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los EEUU, entra en escena el procedimiento de resolución de controversias establecido en el Capítulo XI del NAFTA. Este capítulo, a parte de abstraer de los Tribunales nacionales el conocimiento de disputas entre inversionistas extranjeros y el estado receptor de la inversión, establece la obligación de los estados receptores de indemnizar toda expropiación. En un principio, nadie sospechó que este capítulo principalmente pensado para los inversionistas de Canadá y EEUU, en México pudiera tener alguna implicancia en materia ambiental, ya que solo dice relación con inversiones. Sin embargo, a fines del año 1996, sorprendentemente, Canadá es demandado bajo las reglas del Capitulo XI por la Compañía norteamericana Ethyl Co. en relación a su subsidiaria de Canadá. La reclamación de la compañía norteamericana se basaba en la prohibición que el gobierno de Canadá había establecido a la importación y comercialización interprovincial de un compuesto químico denominado metil-ciclo-penta-dieno-manganeso-tricarbonato (MMT), por sus presuntos efectos adversos en la salud humana. El único proveedor de este químico en Canadá era la subsidiaria canadiense de la compañía norteamericana. Así comenzó el primer procedimiento de arbitraje bajo las reglas del Capítulo XI del NAFTA. En su reclamación la compañía exigía al gobierno de Canadá una compensación de doscientos millones de dólares por las pérdidas derivadas de dicha prohibición, la cual era considerada por la compañía como una medida equivalente a la expropiación. Lo que ocurrió en definitiva fue que el gobierno de Canadá claudicó en su afán por prohibir el compuesto químico y llegó a un advenimiento por trece millones de dólares con la compañía[23].

 

A partir de esa fecha, las reclamaciones por violación al Capítulo XI se han incrementado y la mayoría de ellas han sido interpuestas por inversionistas que consideran que determinadas regulaciones, en su mayoría ambientales, son medidas equivalentes a la expropiación.

 

El hecho que sea un capítulo sobre protección de inversiones y no mecanismo de impugnación de barreras comerciales podría implicar no solo una diferenciación meramente conceptual, sino que también tener consecuencias en relación a la magnitud de su impacto en las regulaciones ambientales. En otras palabras dependería de la magnitud e intensidad de los efectos, lo que de dicho capítulo del acuerdo, influye presionando a la baja los estándares ambientales. 

 

DESCRIPCIÓN DEL CAPÍTULO XI DEL NAFTA.

 

El Capítulo XI del NAFTA es aquella cláusula del Tratado en el cual se establece un estatuto jurídico particular para el inversionista extranjero de cada uno de los estados parte, esto en relación a las inversiones que realice en territorios de los otros estados parte, este capítulo tiene por objeto proteger las inversiones extranjeras de posibles arbitrariedades por parte del país receptor de la inversión.

Está compuesto por tres secciones, las cuales a su vez están divididas en treinta y nueve artículos y un anexo. En la sección A, compuesta por los artículos 1101 a 1114, se establecen los términos generales de aplicación del capítulo. En la sección B, compuesta por los Artículos 1115 a 1137, se comprenden los procedimientos de resolución de controversias referentes a conflictos entre un inversionista y el estado receptor de dicha inversión. En la sección C, compuesta por el Artículo 1139 y un anexo, se establecen las definiciones específicas relativas al capítulo.

 

Es de esta manera que, para efectos del Capítulo XI, el término inversión debe entenderse en un sentido amplio, comprendiéndose dentro de este: una empresa, acciones de una empresa, instrumentos de deuda de una empresa, una filial del inversionista, prestamos a una empresa, una participación  en una empresa que le permita al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la misma empresa, una participación en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar en el haber social de esa empresa en una eventual liquidación de la misma, bienes raíces u otras propiedades, tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el propósito de obtener un beneficio económico o para otros fines empresariales, y la participación que resulta del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad económica en territorio de otra parte. Sin embargo se excluyen expresamente reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de: contratos como cualquiera otra reclamación pecuniaria de esta índole. De la aplicación de este capítulo se excluyen las disposiciones contenidas en el capítulo sobre Seguridad Nacional y las establecidas en el propio anexo del mismo.

 

En cuanto a su ámbito de aplicación, el Tratado señala que se aplica a las medidas que adopte o mantenga una parte relativas a: los inversionistas de otra parte; las inversiones de inversionistas de otra parte realizadas en territorio de la parte y en lo relativo a requisitos de desempeño y medidas medio ambientales; todas las inversiones en el territorio de la parte, salvo que las actividades que se pretendan realizar se encuentren reservadas para inversionistas nacionales en virtud del mismo Tratado o se trate de servicios financieros, los cuales tienen su propia regulación establecida en el Capítulo XIV del acuerdo. Además se estable que ninguna disposición del Capítulo debe interpretarse en el sentido de privar al estado parte de prestar servicios o llevar a cabo funciones propias de este tales como ejecución de leyes, servicios de salud pública, educación pública, etc.

 

Para lograr estos objetivos se establece que los estados receptores de la inversión deben otorgar a dichas inversiones e inversionistas un “trato nacional”; esto implica que el trato que se le otorgue a la inversión debe ser un trato no menos favorable que el que se entregue en circunstancias similares a sus propios inversionistas o inversiones en lo referente a: adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otras disposiciones referentes a inversiones. El reconocimiento de otorgar este tipo de trato implica que los estados o provincias deben otorgar un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese estado o provincia reconozca en circunstancias similares a sus propios inversionistas o inversiones. Por esta razón se prohíbe expresamente la imposición de requisitos de participación accionaria mínima de una sociedad establecida en territorio de dicha parte, o la obligación de que un inversionista disponga de su participación en una inversión por causa de su nacionalidad.

 

También se establece que los estados partes receptores de inversiones deben otorgar a las inversiones o inversionistas el “trato de la nación más favorecida”, en virtud del cual debe entregarse un trato no menos favorable que el que otorgue en circunstancias similares a los inversionistas o inversiones de cualquier otra parte o de un país que no sea parte del tratado en todo lo referente a disposiciones sobre inversiones. Se establece así  mismo el denominado “nivel de trato”, mediante el cual el trato que se otorga a una inversión o inversionista debe ser el mejor de los tratos derivados tanto del “trato nacional” como del “trato de la nación más favorecida”.

 

Por su parte, los estados se obligan a otorgar un “nivel mínimo de trato”, el cual implica que cada una de las partes debe otorgar a las inversiones o inversionistas de las otras partes un trato acorde con el Derecho Internacional. En caso de pérdidas por conflictos armados o contiendas civiles, los estados no pueden discriminar respecto a cualquier medida que se adopte en relación a dichas pérdidas. Se prohíbe expresamente la imposición de “requisitos de desempeño” a las inversiones que realicen inversionistas de otras partes del tratado. Esta prohibición incluye un amplio abanico de posibilidades tales como la obligación de exportar un determinado volumen de bienes o servicios, exportar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional, dar preferencia a bienes producidos dentro de su territorio, etc.

 

Se prohíbe también la imposición de requisitos de nacionalidad respecto de los directivos o administradores de una empresa. Sin embargo, las partes pueden exigir que la mayoría de los miembros del consejo de administración correspondan a una nacionalidad en particular, siempre y cuando el requisito no menoscabe significativamente la capacidad del inversionista de ejercer control sobre su inversión.

 

Las partes deben permitir que todas las transferencias relacionadas con la inversión de un inversionista extranjero en territorio de una de las partes se hagan libremente y sin demoras. Dichas transferencias incluyen: ganancias, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos por regalías, ganancias en especie y en general todo monto derivado de la inversión, productos derivados de la venta o liquidación total o parcial de la inversión, pagos realizados conforme un contrato del cual sea parte el inversionista o su inversión, pagos que provengan de la aplicación de la sección B del Capítulo XI.

 

Las partes deben permitir que las transferencias se realicen en divisa de libre uso al nivel de cambio vigente a la fecha de transferencia. Ninguna de las partes podrá exigir a sus inversionistas que efectúen dicha inversión transferencias de sus ingresos, ganancias o utilidades u otros montos derivados de, o atribuibles a inversiones llevadas a cabo en territorio de otra parte, ni los sancionará en caso de contravención. Sin embargo, las partes pueden impedir la realización de transferencias por medio de la aplicación de sus propias leyes en virtud de quiebra, insolvencia, o protección de los derechos de los acreedores como emisión, comercio, y operación de valores, infracciones penales, garantías que aseguren el cumplimiento de fallos de procedimientos contenciosos.

 

La parte más relevante de todo el capítulo es aquella que establece que ninguna de las partes podrá nacionalizar o expropiar, ya sea directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación de dicha inversión salvo que sea por causa de utilidad pública con apego al principio de legalidad y al principio de “nivel mínimo de trato”, y mediando la correspondiente indemnización.

 

La indemnización debe ser equivalente al justo valor de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo. Los criterios de evaluación deberán incluir el valor corriente, el valor del activo, así como todo otro criterio que resulte apropiado para determinar el justo valor de la inversión. El valor de la indemnización debe hacerse sin demora y debe ser totalmente liquidable.

 

A pesar de los términos amplios en que están redactados los deberes de los Estados Partes respecto de las inversiones de inversionistas de otros estados partes, estos conservan su derecho a exigir que dichas inversiones se realicen en conformidad a las leyes y reglamentos de su país, siempre y cuando estas no menoscaben sustancialmente la protección otorgada por el capítulo.

 

En caso de pugna entre el Capítulo XI y cualquier otro capítulo del tratado, prevalecerá el Capítulo XI, en la medida de la incompatibilidad.

Una parte puede denegar los beneficios de este capítulo si la empresa que realiza la inversión es de propiedad o está controlada por inversionistas de un país que no es parte, y la parte que deniegue los beneficios no mantiene  relaciones diplomáticas con el país no parte o si dicha parte prohíbe las transacciones con dichas empresas que de otra manera serían eludidas de ser otorgados los beneficios del Capítulo XI.

 

En cuanto a medidas medio ambientales señala este capítulo que ninguna de sus disposiciones debe ser interpretada como impedimento para que una parte adopte, mantenga o ponga en ejecución cualquiera medida, compatible con este capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su territorio se efectúen tomando en cuenta consideraciones ambientales. En este sentido se señala que es inconveniente que las partes relajen sus estándares ambientales con objeto de alentar la inversión. Sí una parte estima que otra parte ha alentado una inversión de tal manera, podrá solicitar consultas con otra parte y ambas consultarán con el fin de evitar incentivos de esa índole.

 

Por su parte, la sección B del Capítulo XI establece un procedimiento de resolución de controversias entre inversionistas y estado receptor de la inversión respecto de medidas que vulneren lo establecido en la sección A de dicho Capítulo.

 

La particularidad que presenta esta sección radica en que el procedimiento en ella establecido escapa al procedimiento ordinario de resolución de controversias establecido en el Capítulo XX del Acuerdo. El hecho de que exista un mecanismo especial para resolución e controversias de inversiones ha sido uno de los puntos más cuestionado del NAFTA. No solo por el hecho de ser de aplicación especial y respecto de controversias derivadas de inversiones, sino porque este hace operativo el Artículo 1110 del Tratado, el cual establece la obligación de indemnizar cualquier expropiación, directa o indirecta, o medidas equivalentes a la expropiación, con lo cual, en la práctica, se ha mermado la potestad reguladora de los estados parte.

 

De conformidad con esta sección un inversionista, ya sea por cuenta propia o en representación de una empresa, de una parte puede someter a arbitraje una reclamación alegando que el estado receptor de la inversión ha violado la sección A del Capítulo XI o el Artículo 1503 referente a “Empresas del Estado” o el párrafo tercero del Artículo 1502 referente a “Monopolios y Empresas del Estado”, cuando el monopolio ha actuado de manera incompatible con la sección A del Capítulo XI.

El plazo para interponer dicha reclamación es de tres años a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento o debió haberse tenido conocimiento de la presunta violación.

 

Las partes en conflicto deberán intentar dirimir la controversia por vía de consultas o negociaciones. De no prosperar estas, el inversionista contendiente deberá notificar, cuando menos noventa días antes de que se presente formalmente la reclamación, su intención de someter la reclamación a arbitraje. La notificación deberá señalar nombre y domicilio del inversionista contendiente, las disposiciones del tratado presuntamente vulneradas y cualquier otra disposición aplicable, las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda la reclamación y la reparación que se solicita y el monto aproximado de los daños reclamados. Una vez que han transcurrido a lo menos seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación, el inversionista contendiente puede someter la reclamación a arbitraje de acuerdo convenio del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias  (CIADI)[24], siempre que ambas sean parte del mismo; las reglas del Mecanismo Complementario del CIADI cuando solo una de las partes sea miembro del convenio del CIADI; o las reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)[25]. Las reglas aplicables a dichos procedimientos serán las de CIADI o CNUDMI respectivamente, salvo en lo que sea modificado por el propio Capítulo XI.

 

Para que un inversionista contendiente pueda someter una reclamación al procedimiento arbitral se requiere que consienta someterse al arbitraje en los términos que el tratado establece. Si la reclamación se refiere a la pérdida o daño de una participación en una empresa de otra parte que sea propiedad o se encuentre bajo el control del inversionista, la empresa debe renunciar a su derecho a iniciar o continuar cualquier procedimiento ante cualquier tribunal administrativo o judicial conforme al derecho de cualquiera de las partes, o cualquier otro tipo de mecanismo de solución de controversias. Sin embargo, se excluye expresamente de esta prohibición aquellas acciones que tengan por objeto la aplicación de medidas precautorias que no impliquen el pago de daños ante dichos tribunales. El consentimiento y la renuncia que requiere el sometimiento de la causa a arbitraje deben manifestarse por escrito e incluirse en la reclamación.

 

En el tratado mismo se señala que las partes firmantes consienten en someter las reclamaciones concernientes al Capítulo XI a arbitraje con apego a los procedimientos establecidos por el mismo. Por regla general, el tribunal arbitral estará formado por tres árbitros, nombrados uno por cada parte. El tercer árbitro, el cual ostenta la calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, debe ser designado de común acuerdo por las partes contendientes. En caso de que las partes contendientes no se pongan de acuerdo en la designación del Presidente del Tribunal, o no hayan designado árbitros, estos serán designados por el Secretario General del organismo al cual se ha  sometido la causa de arbitraje. En este caso, no puede designarse Presidente del Tribunal a un connacional de las partes contendientes.

 

Una vez ingresada la reclamación al organismo correspondiente, la parte contendiente debe notificar a las demás partes que se ha sometido la reclamación a arbitraje en un plazo no mayor de treinta días contados desde que esta ha sido sometida a arbitraje. Junto a esta notificación debe acompañar todo otro documento que haya sido presentado al Tribunal Arbitral.

El derecho a aplicar este procedimiento debe ser, primeramente, las disposiciones contenidas en el tratado mismo y las reglas aplicables del derecho internacional. En caso de que la Comisión de Comercio haya hecho una interpretación respecto de una determinada disposición, esta interpretación será obligatoria para el Tribunal Arbitral.

 

El Tribunal Arbitral puede dictar medidas cautelares ya sea para proteger los derechos de la parte contendiente, asegurar que la jurisdicción del tribunal tenga plenos efectos, o preservar pruebas a que no tenga acceso la parte reclamante. En cuanto al Laudo Arbitral, cuando el Tribunal dicte un fallo desfavorable a una parte del tratado, esta sólo podrá otorgar la restitución de la propiedad, o la indemnización de perjuicios correspondiente en caso de que la parte se niegue a restituir la propiedad. El Laudo arbitral es obligatorio sólo para las partes contendientes y únicamente para el caso concreto.

 

Una vez que se hayan agotado los procedimientos establecidos para la revisión o anulación del Laudo Arbitral, las partes deberán disponer de su debida ejecución dentro de su territorio. En el evento que la parte reclamada no acate o no de cumplimiento al Laudo, la Comisión de Comercio, a petición de la parte de la cual es natural el inversionista, integrará un panel arbitral de conformidad al Capítulo XX del NAFTA. A su vez, el inversionista contendiente puede recurrir al Convenio del CIADI, a la Convención de Nueva York o a la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, para solicitar el cumplimiento del fallo, independientemente de si la parte de la cual es natural ha solicitado la integración de un panel arbitral. Esta cláusula del NAFTA reconoce su origen en el Tratado Bilateral de Protección de Inversiones contenido en el Acuerdo de Libre Comercio firmado entre los EEUU y Canadá en el año 1989. Con respecto a su antecesor, el NAFTA difiere en al menos cinco áreas en relación a esta materia, tales como: la definición de inversión, la seguridad de las inversiones, el reemplazo de una protección universal por listas negativas explicitas, y cambios a las reglas que rigen los requerimientos de desempeño[26].

 

En cuanto a la definición de inversión, ya se ha señalado con anterioridad que esta es tomada en un sentido amplio, extendiéndose de manera considerable en relación a su antecesor. El Acuerdo de Libre Comercio entre EEUU y Canadá, sólo consideraba como tales la inversión extranjera directa, es decir las inversiones que implicaban la efectiva realización de una actividad productiva por parte del inversionista o de la empresa en cuestión[27]. A nivel práctico las consecuencias de esta profundización del concepto de inversión implican no sólo beneficios para los inversionistas en relación a la seguridad de ciertas actividades que anteriormente no se veían alcanzadas por este régimen jurídico particular, sino que también importa una mayor flexibilidad en las transacciones que se realizan entre los estados parte.

 

En lo que a seguridad de inversiones respecta, la innovación más importante radica en el establecimiento de un procedimiento de arbitraje directo entre inversionista y Estado. En el Acuerdo de Libre Comercio entre EEUU y Canadá, el procedimiento establecido para la resolución de controversias era a través de consultas y mediación, y de no prosperar estas, se designaba un panel binacional. El establecimiento de este nuevo procedimiento responde a la inquietud tanto de las autoridades de EEUU y Canadá, como de inversionistas de los mismos países respecto a la poca seguridad que entregaba México; como receptor de inversiones esto por cuanto los tribunales mexicanos son catalogados de “impredecibles”[28] por parte de dichos actores. A través de esta forma se evita que tribunales nacionales diriman disputas entre inversionistas foráneos y el propio estado receptor de la inversión, estableciéndose un Tribunal Arbitral imparcial. También en esta materia es novedosa la incorporación del artículo 1110 del Capítulo XI, en virtud del cual los estados receptores de inversión deben indemnizar los daños derivados de una expropiación, directa o indirecta, o de medidas equivalentes a la expropiación cuando estas no han sido producto de causas de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias, con apego a los principios de un debido proceso y mediando la correspondiente indemnización.

 

En relación a la Cláusula de la Nación más Favorecida esta amplía su espectro de acción respecto de los estados parte del tratado, ya que no se reduce a los beneficios obtenidos en virtud de un mismo tratado, como opera bajo las normas del GATT, sino que cualquier concesión que se otorgue a otro estado, estando dentro de los términos del NAFTA o no, y siendo dichos estados miembros del NAFTA o no, se entenderá otorgada a los demás miembros del tratado. Uno de los efectos de incluir la cláusula de Nación más Favorecida es una mayor flexibilidad para los signatarios del Tratado al formular sus respectivas reservas a las cláusulas clave sobre inversiones. Por ejemplo, si una parte excluye un sector particular de las cláusulas del trato nacional, pero no de la condición de Nación más Favorecida, los inversionistas aún podrán tener garantizado un trato igual con respecto a todos los demás inversionistas extranjeros. Esencialmente, la inclusión del artículo sobre “nación más favorecida” ha permitido a los políticos ser más precisos al estipular los tipos de excepciones que se aplicarán, y asegura que menos sectores quedarán completamente “descubiertos”[29].

 

 

PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SEGÚN LAS NORMAS DEL CIADI.

 

En cuanto al procedimiento de arbitraje, las normas del Capítulo XI del NAFTA se remiten a lo establecido ya sea en el Convenio del CIADI[30] o en las Normas Sobre Arbitraje de la CNUDMI.

 

Conforme al convenio del CIADI, la jurisdicción de dicho organismo se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un estado contratante o cualquiera subdivisión política u organismo público de un estado contratante, y el nacional de otro estado contratante cuando las partes hayan consentido por escrito en someter al CIADI la resolución de un determinado asunto. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado. Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme al Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Sin embargo, un estado contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este convenio.

 

En lo relativo a la reglamentación de procedimientos de resolución de controversias, este establece una normativa diferente respecto de: Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación), Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje), y Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Conciliación (Reglas de Conciliación).

 

Tanto en lo que a Conciliación y Arbitraje respecta, el Tribunal resolverá sobre su propia competencia y toda alegación de una parte referente a que la diferencia cae fuera de los límites de la jurisdicción del Centro, o que por otras razones el Tribunal no es competente para oírla, se considerará por el Tribunal, el que determinará si ha de resolverla como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión. El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará  la legislación del estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. El Tribunal no puede eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. En este sentido el Capítulo XI del NAFTA señala que la legislación aplicable debe ser, primeramente, las disposiciones contenidas en el tratado mismo y las reglas aplicables del derecho internacional, y en caso de que la Comisión de Comercio haya hecho una interpretación respecto de una determinada disposición, esta interpretación será obligatoria para el Tribunal Arbitral.

 

El CIADI no publicará el laudo sin consentimiento de las partes y salvo que las partes acuerden otra cosa, el procedimiento comprenderá dos etapas distintas: una etapa de actuaciones escritas, seguida de una etapa de actuaciones orales. Además de la solicitud de arbitraje, las actuaciones escritas comprenderán las siguientes exposiciones presentadas dentro de los plazos fijados por el tribunal; un memorial de la parte solicitante; un memorial de contestación de la otra parte. Las actuaciones orales comprenden las audiencias del Tribunal para oír a las partes, sus apoderados, consejeros y abogados y a los testigos y peritos.

 

El Tribunal decidirá, con el consentimiento de las partes, cuales otras personas pueden asistir a las audiencias, además de las partes, sus apoderados, consejeros, y abogados, testigos y peritos durante su testimonio, y funcionarios del Tribunal. Los miembros del tribunal podrán, durante las audiencias, interrogar a las partes, sus apoderados, consejeros y abogados y solicitarles explicaciones acerca del caso que se esté ventilando. Esta es una de las críticas más fuertes en contra del Acuerdo, por cuanto impide una fiscalización pública de los procedimientos arbitrales concernientes al Capítulo XI del NAFTA, los cuales han tocado recurrentemente materias sensibles en lo que a políticas públicas y facultades regulatorias de los estados a que se refiere.

 

INTERPRETACIONES COMUNES DE SU JURISPRUDENCIA.

 

En lo que a aplicación de esta práctica se refiere, ésta ha atraído la atención de un sinnúmero de organizaciones de las más variadas tendencias contrarias al NAFTA. Lo particular de ésta cláusula es que a su haber sólo pueden atribuírsele no más de una veintena de casos, y a pesar de ello, las voces de protesta son cada vez más numerosas. Sin embargo, a pesar de la poca cantidad de casos que se han fallado a partir de la vigencia del NAFTA, la preocupación de movimientos contrarios al NAFTA son del todo comprensibles. Principalmente por dos razones: la enorme de cantidad de dinero en que se traducen las indemnizaciones, y la mayoría de las reclamaciones planteadas por los inversionistas dicen relación con la facultad de los estados en parte para reglamentar actividades que tengan impactos en materia ambiental. Pero los objetivos primarios de esta cláusula son proporcionar a los inversionistas un marco seguro y predecible  para sus inversiones[31], y no un método para eludir regulaciones de cualquier tipo.

 

Esta seguridad es otorgada sin importar cuán grata o molestas sean las relaciones entre el inversionista y el estado receptor e independiente de sus sistemas jurídicos. La disponibilidad de un sistema de arbitraje directo entre las partes sólo provee una última salida en cuanto a conflictos con el estado receptor se refiere, esto por cuanto el sistema de arbitraje es costoso y requiere de un tiempo considerable. Aunque el mismo mecanismo ha estado disponible para los países miembros del Convenio del CIADI desde 1966, la adopción de este por parte del NAFTA, ha transformado y potenciado su uso. Con la creciente liberalización de los flujos de capitales, este tipo de mecanismo se torna cada vez más importante en el mundo de los negocios, ya que implica un importante resguardo frente a actuaciones de los estados receptores de inversiones. Esto, por cuanto las obligaciones establecidas en el Tratado pueden ser utilizadas para obtener compensaciones pecuniarias por parte de los Estados que las incumplen, otorgando a las inversiones extranjeras beneficios no disponibles para las inversiones locales.

Déje un comentario

Estás comentando como invitado.